肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护十余年）
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
导语：本案梁某星与何某二审法院之所以改判职务侵占罪为无罪，里面的裁判理由与辩护理由值得参考。
基本信息
审理法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院案号：（）伊州刑二终字第号案件类型：刑事案由：职务侵占罪裁判日期：-05-04文书正文
当事人信息
抗诉机关伊宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁月星，住乌鲁木齐市。年12月24日因涉嫌虚报注册资本、职务侵占、挪用资金被海口市公安局抓获，同年12月27日被伊宁市公安局刑事拘留，年2月1日经伊宁市人民检察院批准逮捕，次日由伊宁市公安局执行逮捕。年5月11日被伊宁市人民法院取保候审。
辩护人夏某，新疆某律师事务所律师。
原审被告人何某某，住乌鲁木齐市。年12月26日因涉嫌虚报注册资本、职务侵占、挪用资金被伊宁市公安局刑事拘留，年2月1日经伊宁市人民检察院批准逮捕，次日由该局执行逮捕。年11月14日被伊宁市人民法院取保候审。
辩护人李某，新疆某律师事务所律师。
审理经过
伊宁市人民法院审理伊宁市人民检察院指控原审被告人梁月星、何某某职务侵占、挪用资金罪一案，于年11月12日作出的()伊刑初字第号刑事判决。以梁月星犯职务侵占罪、挪用资金罪数罪并罚判处有期徒刑十二年；以何某某犯职务侵占罪判处有期徒刑二年缓刑四年。原审被告人梁月星不服，提起上诉。年6月18日，本院以该案认定部分事实不清、证据不足发回重审。伊宁市人民法院另行组成合议庭审理，于年5月4日作出()伊刑初字第68号刑事判决，伊宁市人民检察院不服判决提出抗诉，伊犁州人民检察院支持抗诉。原审被告人梁月星也不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。伊犁州人民检察院代理检察员萨黑曼、李盈潮出庭履行职务，上诉人梁月星及其辩护人夏某，原审被告人何某某及其辩护人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判决认定，年8月，新疆伊犁中州高科技发展有限责任公司（以下简称中州公司）在察布查尔县成立，办理了临时营业执照，年11月8日，在察布查尔县工商局办理登记，注册资本为万元（实物出资万元，货币出资为50万元），其中何某某实物出资万元（占股份55%）；梁月星现金出资50万元（占股份25%）；察县民兵培训中心（以下简称民兵中心）实物出资40万元（占股份20%）。中洲公司年成立后经过多次修改公司章程并办理了变更登记。3年6月23日，民兵中心与中洲公司签订了《股权转让合同》将民兵中心股份万元转让给中洲公司，从3年6月23日至7年3月1日之间，民兵中心再未参与中洲公司的任何经营和盈利分红。在没有正式办理股权转让的情况下，只是履行在年检报告上签字。
1、起诉书指控的第一起犯罪事实，年，中洲公司在新疆尼勒克县阿克塔斯牧场准备建立牛场，并出资.万元修建了牛舍及建筑物。尼勒克县政府为该县招商引资的需要，要求被告人梁月星、何某某、贾丰龙成立公司。被告人梁月星、何某某、贾丰龙召开了股东会议，将该牛场的财产评估万元后以实物出资的方式，注册成立了中兴公司。实际上中兴公司所有资金都是由中洲公司投入，中兴公司虽工商登记在梁月星、何某某名下，但实际为中洲公司名下的分公司性质，所有的投资款在中洲公司挂账为应收中兴公司的投资款。中兴公司挂账为应付中洲公司的投资款。两公司账面挂账债权债务完全对应。
2、起诉书指控的第二笔犯罪事实，6年12月17日，被告人梁月星自己出资50万元，在中洲公司账面挂梁月星借款，回购了贾丰龙在中洲公司占有的4%和中兴公司占有的5%股份。
3、起诉书指控的第三笔犯罪事实，8年8月至11月期间，被告人何某某的妻子成莉莉因患癌症治病急需用钱，被告人梁月星安排人员先后四次给何某某借款人民币12万元，用于给其妻子成莉莉看病，将此款打入何某某的女儿何雨娟的卡中，至今未还。被告人何某某在中洲公司除了拿基本工资从没有任何分红。
4、起诉书指控的第四笔犯罪事实，8年6月18日、12月5日，被告人梁月星为其妻子程华嘉、女儿梁辉、何某某的妻子成莉莉等人报销飞机票款，共计人民币元。其中何某某报销其妻子的飞机票款为人民币元。
5、起诉书指控的第五笔犯罪事实，年9月29日，被告人梁月星在办理杨丽、范义刚向中洲公司投资的事项时，将出资款中的91万元截留，并将其中的50万元以个人名义借给他人使用。41万元用于其他开支。50万元借款于二年后归还给了投资人。
6、起诉书指控的第六笔犯罪事实，年11月22日，中洲公司将欠伊犁永成农业装备制造集团有限公司（以下简称永成公司）的往来欠款人民币.95元已全部还清的情况下，于年12月2日，被告人梁月星的财务人员又给永成公司偿还人民币20万元。该笔偿还的20万元既没有永成公司的收据，也没有被告人梁月星的签批。
7、起诉书指控的第七笔犯罪事实，年4月初，被告人梁月星为中洲公司开拓业务，指派其女儿梁晖在上海市成立了中洲公司的产品销售点，需用资金20万元。年4月30日，被告人梁月星安排财务人员将中洲公司的20万元以借款方式打入梁晖用于开展业务的银行卡中。
原审认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表，立案决定书，被告人梁月星、何某某供述与辩解，被告人梁月星、何某某户籍信息，证人韩某某、伍某某、许某甲、王某某、李某某、许某乙等证言，新疆信德会计师事务所伊犁天元分所验资报告，资产评估报告书，新疆华光有限责任会计师事务所司法鉴定报告，中洲公司财务凭证，银行打款凭证，工商注册登记材料及验资报告，各类财务凭证，民兵中心出资股份转让协议及请示，永成公司结算对账说明及证明，收据及借条，报案材料，抓获经过等。
一审法院认为
原审人民法院认为，公诉机关指控被告人梁月星、何某某利用职务上的便利，侵占公司财物，事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。被告人梁月星利用职务便利，挪用资金50万元，超过三个月未还，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪。挪用的该笔他人投资款在案发前已全部归还，可以从轻处罚。公诉机关指控被告人何某某职务侵占罪和挪用资金罪的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立，不予采纳。辩护人关于无罪的辩护意见符合本案事实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，以被告人梁月星犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人何某某无罪。
梁月星及辩护人的辩护意见：1、关于上诉人于3年9月15日利用职务便利侵占中洲公司财产万元的指控不成立。首先无危害性，中洲公司的股东就是梁月星和何某某、贾丰龙（6后退出）三人，而中兴牛场的股东亦是他们三人，如果说侵占中洲公司的财产，中洲公司又是他们三人的，何以自己侵占自己的财产民兵保障中心并没有受到任何利益损失。民兵保障中心早已于年退出公司经营管理，3年6月察县人民政府、党委已经同意民兵保障中心退出股份；3年6月23日签订了股权转让协议，并且中洲公司支付完股权转让金万。（之所以仍为挂名股东，系公司仍欠民兵保障中心饲料款75万没有支付），故双方间仅为债权债务关系，民兵保障中心已非实际股东。7年民兵保障中心在取得所有债权后办理了工商变更，而办理工商变更时，股东仍是中洲公司。无侵占故意。从整个案件中，被告人始终坚持中兴牛业公司就是中洲公司的财产。
2、6年12月17日梁月星回购贾丰龙的股份并不构成挪用公司资金。回购贾丰龙的股份是公司回购行为，在此协议上，梁月星批示是按贾丰龙退股处理。因此，应当是公司回购，但当时之所以转让到梁月星名下，主要是考虑一旦公司回购，必将减少注册资本，这样就得在工商、税务、质检、自治区龙头产业管理办公室等多个部门办理变更登记，与其如此，不如以转让的方式挂在梁月星名下，反倒节省了多道行政审批手续；公司财务上对此也是进行了处理（详见中洲公司财务挂帐凭证），其中挂贾丰龙应付款40万，挂梁月星应收款40万。这亦属于公司的正常挂帐方式。因公司所有股份属梁月星、贾丰龙、何某某等三人所有，而公司十多年没有分红过，也没有进行过结算，所以公司的挂帐从没有进行过冲抵，因此，不存在挪用公司资金长期不还这一构成要件，故不成立挪用资金罪。
3、年9月29日，将杨丽对公司的投资款91万挪用这一指控是不能成立的。当初杨丽出借给中洲公司万，中洲公司给杨丽出具的欠款上标注的也是万，但其中的万汇入公司帐上，另外的91万汇入到梁月星帐上。原一审判决已经认定，被告人收取的杨丽的91万元中的41万不属于挪用，对此我们也表示认可。关于剩下的50万，1）梁月星并没有从公司中支取91万。2）杨丽也没有向公司主张过万，而只是主张了万（详细见杨丽向国资委出具的证明）。3）尽管公司出具了万的凭证，但债权人本人也承认只同意向公司主张万，对于打入梁月星帐户中的50万并没有向公司主张。
4、关于永成公司的20万更是没有任何证据。对此指控，现有的证据仅是财务人员的询问笔录，再无其他证据。从间接证据上讲，财务凭证上无梁月星的任何签字，而梁月星在所有笔录中都明确表示，其从来不知道这笔钱的事情，因此根据证据法的规定，仅凭当时财务人员说是经过梁月星同意的这一说法来认定梁月星侵占罪名成立，显然不符合刑诉法的规定。
5、关于梁月星批准财务人员，给何某某提供借款12万元，以用于何某某之妻成莉莉看病。由于此项借款有借款手续，且进行了财务挂帐处理。且何某某系公司董事长，其妻患有癌症，公司多年来从没有分过红，向何某某承诺的每年30万元的工资实际只是按每月元发放，故批准何某某借款12万元并无不当，故同意原审判决意见。
6、梁月星为妻、女报销飞机票多元，为何某某妻子报销机票元均属事实，但梁、何二人均为乌鲁木齐市人，来伊投资十多年，其妻、女来伊探亲并无不妥。
何某某及其辩护人的意见：本案的指控不符合犯罪构成要件。
1、从主体上本案被告不具备侵财类型案件的身份特点、经理等具有管理人员身份的管理者，这个股东身份从被告所提交的工商登记档案（证据一组）、公司在年成立时所提交的出资财产帐目均有反映，这与被告在历次庭审中所作的陈述是吻合的。相反，检察院所提交的焦宝华的判决并不能证明该公司是属于焦宝华所拥有股权的。侵财类型的案件所规范的主要是针对管理者不得利用手中的职权侵占公司所有者的行为，因中洲公司的股东本身就是两被告，因此两被告不可能因侵占自己的财产或挪用自己的财产而入罪，这显然是不符合常理，也不符合刑法条的立法目的的。
2、从主观上讲，被告并没有侵财的故意
就拿被告与中洲公司的往来借款说，到年底，被告梁月星累计给中洲公司借款万多元，如果加上以他人名义给公司的借款，借款总额达万多元，同时梁月星也欠公司多万元挂帐没有处理，这个没有处理是因为案件发生后，很多帐目都没有来得及入帐所产生的。作为一个管理者，凭什么要给公司借款多元，而没有向公司索取一分钱利息，没有取得公司一分钱的红利，甚至也没有从公司拿取过一分钱的高额工资呢，这一切正如被告所说”公司就是我的，我不存在侵犯我自己的财产”，事实上被告也是这样做的。
从工商登记档案反映的年检情况来说，从年公司成立到5年这5个年头，公司累计可分配利润达万多元，这些可分配利润完全属于被告所有，两被告也是公司的股东，两者完全可以以分配利润的方式将这些利润取回，这对于两被告的股东地位来讲完全是很轻易就能够实现的，如果两被告想取得公司财产只需要一个决议，在一个小时不到的时间就可以去取得这些财产，又何必要通过将公司财产注册到自己名下的方式来取财呢，显然也是不合常理的。
3、从客观上讲，尽管存在将中洲公司的财产登记在自己名下的行为，但这种行为也是因为当地政府招商业绩的需要而产生的，但同时也从证据上反映出中兴牛场一直是为中洲公司提供服务的，两被告并没有从中兴牛场中获取得分红，没有取得工资，牛场的所有服务都是为了给中洲公司提供服务的，并没有发生侵占的客观事实。
4、从客体上讲，本案不存在受法律保护的客体受到侵害。公司的财产权即是公司的，也是股东的，公司对外投资所形成的财产并没有因登记在两被告名下就存在了减损，也没有任何股东因此而受到侵害，这种没有社会危害性的、不存在任何法益受到侵害的行为，受法律保护的客体并没有被侵害，因此，客体上也是不存在的。
抗诉机关抗诉理由：一、关于第一起指控的事实。1．该大额投资并未形成股东决议，且在3年中兴公司成立之时，察布查尔县民勤保障中心作为中洲公司的股东之一占有20%的股份，在该投资的中兴公司中未占有股份。焦宝华受贿罪、滥用职权一案生效判决，已经将中洲公司定性为系焦宝华受贿和滥用职权所得且已收归国有，但是因梁月星、何某某的侵占行为致使该中兴公司的资产至今不能收归国有。二人明知自己是焦宝华雇佣的管理人员不具备股东资格的前提下，故意避开其他股东使用中洲公司的资金另行投资，并将投资的公司股份私分，严重侵犯了察县民勤中心股东的财产权利，导致大量的国有资产流失。其二人的行为已经构成职务侵占罪。2．一审判决认定中兴公司系中洲公司分公司的事实错误，因为该公司并未收归国有，且该判决对中兴公司并未作出收归国有的裁定，至今中兴公司仍属于梁月星，何某某个人财产，判决认定事实及适用法律明显错误。
二、一审判决认定梁月星向中洲公司借款，用于收购了贾丰龙的股份，所以不构成职务侵占行为。梁月星使用中洲公司的资金收购其他股东的股份，将股份归在自己名下，其行为严重侵害了其他股东尤其是察县民勤中心的财产权利。一审判决认定事实及适用法律明显错误。
三、焦宝华受贿罪、滥用职权一案，已经将中洲公司定性为系焦宝华受贿和滥用职权所得且已收归国有。该判决系生效的并且未经审判监督程序审理的事实，根据规定，对于免证的事实不必提出证据证明。但是一审判决仍然认定梁月星、何某某是中洲公司的实际控股人，直接否定了乌市中级人民法院的判决认定，这一点明显认定事实错误。被告人梁月星、何某某明知自己是焦宝华雇佣的管理人员不具备股东资格的前提下，随意将公司资金挪作他用，至今未还，其行为侵害了公司实际控股人的财产权利，应当认定为挪用资金罪。一审判决被告人何某某无罪，适用法律错误。
四、梁月星、何某某明知自己是焦宝华雇佣的管理人员不具备股东资格的前提下，为自己的亲属、朋友报销飞机票款，与公司的经营行为不相干，其行为侵害了公司实际控股人的财产权利，应当认定为职务侵占罪。一审判决认定事实及适用法律错误。
五、41万元打入梁月星个人卡中且被其个人消费，有梁月星的供述和杨丽的证言、银行打款凭证、入股协议等证据予以证实，且梁月星没有提出相关证实自己将该笔资金用于公司的证据。一审判决明显认定事实错误。一审认定被告人梁月星将他人投资款私自截留50万元，以个人名义借给他人使用，构成挪用资金罪。对该笔认定犯罪的事实部分无异议，但挪用资金50万元应当属于数额巨大的范畴，且没有退还。应当处三年以上十年以下有期徒刑，不应适用缓刑。一审判决量刑畸轻，适用法律错误。
本院查明
六、第六起事实。我院认为有财务付款凭证及会计王某某、出纳李某某的证言，足以认定梁月星职务侵占的事实，法院认定事实有误。
七、第七起事实。梁月星明知自己是焦宝华雇佣的管理人员不具备股东资格的前提下，将公司的资金供他人使用，与公司的经营行为不相干，且已超过三个月未归还，其行为侵害了公司实际控股人的财产权利，应当认定为职务侵占罪。一审判决认定事实及适用法律错误。
综上所述，被告人梁月星侵占公司资金人民币.06万元，挪用资金人民币万元。被告人何某某侵占公司资金人民币10.万元，挪用资金人民币12万元。为维护司法公正，准确惩治犯罪，特提出抗诉请依法判处。
检察员支持抗诉意见：乌鲁木齐市中级人民法院()乌中刑二初字第8号判决书为生效判决，该判已认定涉案的中洲公司是原伊宁市市委书记焦宝华受贿、滥用职权所得，焦宝华是该公司的实际控股人，而本案被告人梁月星、何某某是受雇于焦宝华管理该公司的高级管理人员。伊宁市人民法院回避这一生效判决认定的事实，仅以工商登记来认定原审被告人梁月星、何某某是中洲公司的实际控制和经营人，认定梁月星不构成职务侵占罪、何某某无罪。一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定被告人梁月星挪用资金50万，构成挪用资金罪，判处有期徒刑三年，刑缓刑三年，属于量刑畸轻。请求依法纠正。
经审理查明：年5月，焦宝华在任察县县委书记期间，感觉收入低，所以萌生了自己办企业，做企业家的想法。由于身份不便，便指使上诉人梁月星（焦宝华的同学）代其出面创业负责管理公司业务。因梁月星有犯罪记录不能任企业法定代表人，便找来原审被告人何某某（梁月星的战友），由焦宝华安排梁月星、何某某、察县民兵中心参股成立了中州公司。何某某为公司董事长（挂名）、法定代表人，梁月星为总经理。何某某虽为法定代表人，但具体工作都由梁月星安排。中州公司的注册资金和后续发展的资金都是焦宝华想办法筹集，梁月星和何某某只是焦宝华找来帮助管理公司的人员，公司的经营管理及决策等事项，都要向焦宝华汇报，该公司实际一直由焦宝华所控制。
中洲公司于年8月办理了临时营业执照，年11月8日，在察布查尔县工商局办理登记，注册资本为万元（实物出资为万元，货币出资为50万元），其中何某某实物出资万元（占股份55%）；梁月星现金出资50万元（占股份25%）；民兵中心实物出资40万元（占股份20%）。中洲公司自年成立后经过多次修改公司章程并办理了变更登记。3年6月23日，民兵中心与中洲公司签订了《股权转让合同》将民兵中心股份万元转让给中洲公司，从3年6月23日至7年3月1日变更登记期间，民兵中心再未参与中洲公司的任何经营活动和盈利分红。截止3年1月31日，中州公司的注册资金变更为万元，梁月星出资万元，占70%，民兵中心出资万元，占20%，何某某出资60万元，占6%，贾丰龙出资40万元，占4%；截止6年12月18日，由于贾丰龙将其持有的股份转让给梁月星，公司股本变更为：梁月星出资万元，占74%。民兵中心出资万元，占20%,何某某出资60万元，占6%。截止年12月31日。民兵中心的股份转让给梁月星后，梁月星出资万元，占94%，何某某出资60万元，占6%。
1、年9月29日，中州公司欲筹备上市，对增资扩股。杨丽、范义刚得知后与梁月星商议向中洲公司投资的事项。经过协商，双方签订协议，杨丽、范义刚向中州公司投入资金万元，购买万股股份。其中万元汇入中州公司账户，应梁月星关于上市有关工作使用方便的要求，将91万元汇入梁月星个人账户，未在公司挂账处理。9月30日，梁月星以投资入股资金向杨丽、范义刚出具了万元收据，加盖公司印章，约定待第二次股改办理入股手续。梁月星将91万元中的50万元以个人名义借给伍某某使用，二年后归还，由梁月星支付给杨丽、范义刚。年1月21日，杨丽、范义刚向中州公司清算组申报债权，主张债务万元及利息。上述91万元中的41万元，梁月星称用于职工福利、红包、员工福利购房开支及昭苏公司的投资，一审庭审中辩护人提供证人证言，证实该款用于职工福利及购房开支。经核实41万元在中州公司账面没有反映，梁月星所称的发放职工福利、红包、福利购房及昭苏投资的资金支付时间在前，91万元资金支付到账在后。
2、8年8月至11月期间，被告人何某某的妻子成莉莉因患癌症治病急需用钱，向梁月星请求借款。二人未经董事会决定，由梁月星直接安排人员先后四次给成莉莉借款人民币12万元，此款打入何某某的女儿何雨娟的卡中，用于给成莉莉看病，该款至案发未归还。被告人何某某在中洲公司除了拿基本工资从没有分红。
其他查明的事实与原审一致，原审据以定案的证据经过一、二审庭审举证并质证，其证明效力，本院亦予以确认。在本院审理期间，上诉人未提供新证据。
本院认为
本院认为，上诉人梁月星利用职务便利，个人或伙同原审被告人何某某挪用本单位资金借给他人使用，数额较大，超过三个月未还，其二人行为均构成挪用资金罪，应予处罚。
关于第一起指控，首先，牛业公司的前身是中州公司在尼勒克县的一个养牛场，后来基于尼勒克县政府招商引资的精神，成立了现在的牛业公司。投资成立公司的资产均是原有的固定资产，股权最初登记在梁月星名下，后转分给何某某、贾丰龙部分股权，4年2月28日的中州公司董事会纪要记载了中兴公司的项目。梁月星又将其名下股权变更中州公司名下，9年又从中州公司变更自己名下，从股权变更的过程中看并未实际支付转让金；中兴公司实际经营中，人、财、物均由中州公司统一管理掌控，人员没有明显区分，司法鉴定报告可以反映出，中州公司在经营中对中兴公司陆续进行过投入，往来挂帐清楚，截止案发前，账目中挂有应收中兴公司债权万元，中兴公司账面挂有应付中州公司债务万元，债权债务完全对应，不符合职务侵占的隐匿性特征。
其次，民兵保障中心已于年退出公司经营管理，3年6月察县人民政府、党委已经同意民兵保障中心退出股份；3年6月23日签订了股权转让协议，并且支付股权转让金万。至7年民兵保障中心在取得所有债权后才办理完成工商变更登记。在这之前，民兵保障中心之所以仍为挂名股东，是因为公司仍欠民兵保障中心饲料款75万没有支付。应当认定民兵保障中心于3年6月后已经并非实际股东，双方间仅为债权债务关系，成立中兴公司的行为未侵害到民兵保障中心的利益。
第三，牛业公司虽登记在梁月星、何某某名下，但实际为中州公司名下的分公司性质，没有证据证明梁月星、何某某在其中获取利益和分红，认定梁月星具有非法占有目的的故意，证据不足。综上，抗诉机关对该事实的抗诉意见不能成立，不予支持。
关于第二起指控，梁月星回购贾丰龙的股份，资金来源于中州公司。财务上做了挂帐处理，挂梁月星应收款40万。根据审计报告可以看出，截止年底梁月星的诸多挂帐没有处理。由于公司存在公、私混淆、个人与公司之间的往来借款混乱等诸多原因，至案发前一直没有进行核算、核销。证明梁月星挪用资金的证据不够充分。抗诉机关对该事实的抗诉意见不能成立，不予支持。
关于第四起指控，梁月星、何某某在实际共同经营期间，通过公司法人批准和许可后，财务人员报销了其亲属飞机票款，属于在其职权范围内的支出，是否符合公司正常开支及公司规定，属于公司内部管理问题，不属于非法取得本单位财物所用权，不构成职务侵占罪。抗诉机关对该事实的抗诉意见不能成立，不予支持。
关于第六起指控，财务凭证和支票头既没有上诉人梁月星的签字，也没有永成公司的收据及凭证，只有会计王某某、出纳李某某的证言，如此大额的款项支取无收条、凭证签名，显然与常理不符，也与中州公司的其他财务支出具有凭证的情况不符，故指控的证据缺乏，不能排除其他合理怀疑。抗诉机关对该事实的抗诉意见不能成立，不予支持。
关于第七起指控，梁月星将中州公司的20万元打入其女儿梁辉的卡中。中州公司的部门经理王绍辉的证言可以证实，梁辉当时负责公司驻上海的市场工作，资金用于业务开拓，建立销售网点。故公诉机关的指控与该证人证言存在矛盾，不能排除合理怀疑。抗诉机关对该事实的抗诉意见缺乏证据证实，不予支持。
上诉人梁月星将他人投资款私自截留91万，将其中的50万元以个人名义借给他人使用，符合挪用资金罪的构成要件。投资人杨丽、范义刚与中州公司签订有书面投资协议，将万元汇入中州公司账户，剩余款项应个人请求打入个人账户。中州公司向投资人出具了收款万元的凭据，与投资人之间的债权债务关系已经形成。因梁月星与投资人并无经济往来和个人股权转让关系，也未谈到属于个人之间借贷，其收到的91万元虽进入个人账户，但应当视为属于公司所有的资金性质，公司具有管理、使用、支配权，个人无使用权。故梁月星及其辩护人辩称”91万元资金没有从公司支取，公司未取得实际控制权和使用权，故不属于公司资金性质”的意见不能成立，不予采纳。上诉人梁月星与原审被告人何某某利用职务便利，在未经公司董事会会议决定的情况下，挪用单位大额资金归个人使用，虽有挂账和借据，但违背了单位资金只用于单位不能用于个人的资金管理规定，侵犯了公司对资金的占有、使用和收益权，符合挪用资金罪的客观要件。上诉人及其辩护人提出”梁月星批准何某某借款12万元并无不当”的上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，梁月星个人挪用资金91万元，与何某某共同挪用资金12万元，共计万元，数额较大，鉴于挪用的资金50万元已经在案发前归还，可以酌情从轻处罚。考虑到何某某在共同犯罪中的作用较小，属于从犯，犯罪数额刚达到数额较大起点，综合其犯罪情节，属于情节轻微，不需要判处刑罚。抗诉机关的抗诉意见部分成立，予以支持。原判认定部分事实错误，导致定罪和量刑不准确，应予纠正。在本案二审审理期间，新的贪污贿赂犯罪司法解释出台，挪用资金罪的”数额较大”发生变化。根据刑法从旧兼从轻原则，按照新标准，挪用资金罪的量刑起点较原刑法规定提高，故本案应当适用新的司法解释，原判量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二十五条、第七十二条、第二十七条、第三十七条、第十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持伊宁市人民法院()伊刑初字第68号刑事判决的第一项的定罪部分，即：梁月星犯挪用资金罪。
二、撤销伊宁市人民法院()伊刑初字第68号刑事判决的第一项的量刑部分及第二项，即：判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人何某某无罪。
三、上诉人梁月星犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；何某某犯挪用资金罪，免于刑事处罚。
四、责令上诉人梁月星退赔挪用未追回的资金41万元；责令原审被告人何某某退赔挪用未追回的资金12万元，返还中州公司。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长张林
审判员唐东
审判员余世江
裁判日期
二○一六年五月四日
书记员
书记员高鑫