作者：蒋峰黄某胜与吴某荣之间有个借款合同关系。债权人是吴某荣、债务人是黄某胜。标的额是万元。他们又签订一份《房屋买卖合同》，将黄某胜所有的案涉房产以签订买卖合同的方式作为抵押。他们到当地民勤县不动产登记事务中心进行抵押登记。工作人员在《民勤县某广场西路商铺登记表》中黄某胜一栏载明：抵吴某荣.1.12。这种操作能使抵押权成立吗？几方对此有极大的争议。一、本案当事人1、再审申请人（一审被告、二审上诉人）：甘肃某房地产开发有限公司。2、被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴某荣，男。3、原审第三人：黄某胜，男。4、原审第三人：仲某明，女。二、原告诉讼请求1、请求判决终止对甘肃某房地产开发有限公司与黄某胜商品房销售合同纠纷一案标的物的强制执行；2、请求确认吴某荣与黄某胜、仲某明的商铺抵押有效，吴某荣依法对该商铺享有优先受偿权；3、本案诉讼费由甘肃某房地产开发有限公司承担。三、被告上诉请求1、撤销武威市中级人民法院（）甘06民初号民事判决，改判驳回吴某荣的诉讼请求；2、本案上诉费用由吴某荣承担。四、被告向最高人民法院申请再审请求及理由依法撤销（）甘民终号民事判决，并改判驳回吴某荣的诉讼请求。申请再审理由：一、二审判决认定基本事实错误，缺乏证据证明。年1月12日，吴某荣和黄某胜、仲某明签订的《房屋买卖协议》《借款合同》没有以案涉房屋设立抵押担保的内容，也没有抵押合同法定的一般条款。同日，民勤县公证处（）民公内字第07号《公证书》载明：吴某荣和黄某胜、仲某明就案涉房屋签订的《房屋买卖协议》系双方买卖房屋的真实意思表示。二审认定《房屋买卖协议》为抵押合同错误。二、二审判决适用法律错误。（一）根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第十四条、第十六条的规定，对案外人吴某荣的执行异议，应当按照《不动产登记薄》判断其是否系权利人。二审判决在事实上正确认定《不动产登记薄》上没有吴某荣的抵押权登记，应认定吴某荣的抵押权未登记在《不动产登记薄》，其对案涉房屋无抵押权。（二）二审判决认定吴兆荣的抵某权在《民勤县某广场西路商铺登记表》上登记时成立是错误的。《不动产登记薄》是国家法定登记机关记载不动产上的权利状况并备存于登记机关的簿册，其样式、内容、介质形式均由法律统一规定，不允许任何人随意改变。《不动产登记簿》是民勤县不动产登记管理局唯一不动产信息登记薄，《民勤县某广场西路商铺登记表》不是《不动产登记薄》，而是甘肃某房地产开发有限公司在年4月给黄某胜等数十位购房业主申请办理房屋所有权转移登记时，提供给民勤县不动产登记管理局的购房业主信息花名册。（三）二审判决认定未办理抵押物登记可以对抗第三人、可以对抗《不动产登记薄》，适用法律错误。吴某荣是因为不符合抵押登记的条件而未登记，不存在“因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记”的情形，其主张对案涉房屋享有抵押权及优先受偿权不能成立。无论因何种原因造成吴某荣未在《不动产登记薄》上登记，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第五十九条但书条款规定未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。二审判决违背“物权法定”和“公示公信”基本原则，认定吴某荣虽未办理抵押登记，但可以对抗《不动产登记薄》，还可以对抗查封登记排除执行，是错误的。（四）二审判决将民勤县不动产登记事务中心出具的两份证明作为认定案件事实的根据属于法律适用错误。该两份证明不符合单位证言的法定形式要件且相互矛盾，也与《不动产登记簿》登记记载事实不符。一审法院未向单位及制作证明材料的人员进行调查核实，也未要求其出庭作证，该两份证明不满足单位证言的法定形式要件和实质要件，不得作为定案依据。而二审法院在调查核实民勤县不动产登记管理局负责人彭某的单位证言后，仍然错误认定其证言没有证明力。（五）二审判决将《房屋买卖协议》错误认定为抵押合同，将未办理抵押登记的过错归责于民勤县不动产登记机关，却由甘肃某房地产开发有限公司来承担不利后果是错误的五、法律裁判结果：一审法院：1、吴某荣与黄某胜、仲某明对位于民勤县某文化园西侧A段9-10号[（房产证号：民房权证城字第12--号）]的房产抵押合法有效；2、吴某荣对位于民勤县生态文化园西侧A段9-号[（房产证号：民房权证城字第12--A号）]房产的折价、或者拍卖、变卖的价款在民勤县人民法院（）甘民初号民事调解书主文第一项确定的债权范围内享有优先受偿权；3、驳回吴某荣的其他诉讼请求。二审法院：驳回上诉，维持原判最高人民法院再审：1、撤销甘肃省高级人民法院（）甘民终号民事判决和甘肃省武威市中级人民法院（）甘06民初号民事判决；2、驳回吴某荣的诉讼请求。六、法律事实1、黄某胜向吴某荣提出借款万元。在借款合同签订之前，双方就借款的担保方式进行了协商约定：为确保借款偿还，将黄某胜所有的案涉房产以签订买卖合同的方式作为抵押后，吴某荣再向黄培胜借款。2、年1月12日，吴某荣与黄某胜签订了房屋买卖协议，约定将案涉房产出售给吴某荣。同日，双方共同到民勤县公证处对该买卖协议进行了公证，民勤县公证处于同日出具了公证书。同日，双方共同到民勤县不动产登记事务中心就案涉房产申请抵押登记。该中心经审核后，在《民勤县某广场西路商铺登记表》上记载“黄某胜12--A-（9-10）抵吴某荣”，进行了抵押登记。3、年1月13日，吴某荣与黄某胜签订借款合同，由吴某荣向黄某胜借款万元，黄某胜于当日收到该笔借款。后吴某荣向民勤县人民法院提起诉讼，要求黄某胜偿还借款。该纠纷经民勤县人民法院主持调解结案。民勤县人民法院于年6月28日作出（）甘民初号民事调解书，该调解书确定：黄某胜、仲某明于年8月31日前向吴某荣偿还借款本金万元并按月利率2%承担自年4月12日起至还款之日止的利息。4、年5月17日，该院在执行申请执行人甘肃某房地产开发有限公司与被执行人黄某胜、黄心（黄某胜之子）商品房销售合同纠纷一案中，对案涉房产予以查封。后吴兆荣提出案外人异议。5、年10月27日和年11月23日民勤县不动产登记事务中心出具证明，该证明载明案涉房产已在该中心办理了抵押登记备案。6、该院于年8月10日作出（）甘06执异31号执行裁定书，裁定驳回案外人吴某荣的异议请求。吴某荣遂提起执行异议之诉。七、本案争议焦点：吴某荣与黄某胜、仲某明之间就案涉房产设定的抵押权是否有效。八、评析一、关于“抵押权”的相关问题1、抵押，是指抵押人和抵押权人(债权人)以书面形式订立约定，不转移抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。2、抵押权以担保债权之实现为目的。债务人及时、适当地履行了债务，抵押权自无实现之必要。3、只有债务不履行到期债务或出现了约定的实现抵押权的情形时，债权人需要实现抵押权来满足债权。具体来说抵押权的变价权和优先受偿权。4、在购房前买家核验开发商出示的国有土地使用权证时，须注意该证书上“有关他项权利证明”栏内是否注明有抵押情况。如有，买家应注意核验自己购买的房产是否属于已抵押的部分。5、商品房预售时，可以进行抵押权预告登记。它的目的仅是为了保障将来能对享有抵押权，即权利人依据预告登记享有优先设立抵押权的权利，在抵押权办理登记生效之前，权利人并不直接享有抵押权，亦不能据此主张享有抵押权。还有一个目的是限制房地产开发商等债务人处分其权利。6、抵押登记需要的基本资料如下：办理房地产抵押登记，应当向登记机关提交下列文件：(1)房地产抵押登记申请书(2)抵押当事人的身份证明或法人资格证明(3)抵押合同(4)《国有土地使用证》、《房屋所有权证》或《房地产证》(5)可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料(6)可以证明抵押房地产价值的资料7、不动产抵押设立要件主要包括:①抵押人必须具备主体资格。即抵押人应具备权利能力和行为能力，同时对抵押物有完整的所有权和处分权;②抵押物必须符合法律规定。从各国立法来看，并非所有不动产均可设定抵押权，根据我国《物权法》、《担保法》和《城市房地产管理法》等相关法律规定，有些不动产是不能作抵押的。③价值评估应该公允。抵押物的价值应该经过具有评估资格的评估机构进行评估，做出合理公允的评估报告，然后根据评估的价值确定抵押率和担保价值;④办理抵押登记。依照我国法律，不动产的抵押必须办理抵押登记。二、结合本案来作具体分析1、黄某胜与吴某荣之间有个借款合同关系。债权人是吴某荣、债务人是黄某胜。标的额是万元。2、这个借款合同，背后还有一个抵押合同。债权人这了让自己的钱有个切实的保障。黄某胜与吴某荣之间表面上订一个《房屋买卖合同》。但真实的意图是想让黄某胜的商品房作个抵押。以防备万一。对于这种形式与内容相分离的作法，法律上对此也是没有绝对否定。3、请看最高法的司法解释的规定：根据民间借贷司法解释第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”4、本案中为了担保借款，吴某荣与黄某胜双方签订了《房屋买卖合同》并进行了公证，该房屋买卖合同实质为担保合同。5、根据法律规定，不动产抵押应办理登记。否则抵押权就没有成立。《物权法》第一百八十七条规定：“不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”6、问题是民勤县不动产登记事务中心工作人员没有依法办事，没有按法律的要求来操作。致使本案中抵押权根本就没有成立。具体分析如下：第一个方面：先读一下相关的规定：《物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”《不动产登记暂行条例》第九条规定：“不动产登记簿应当采用电子介质，暂不具备条件的，可以采用纸质介质。不动产登记机构应当明确不动产登记簿唯一、合法的介质形式。不动产登记簿采用电子介质的，应当定期进行异地备份，并具有唯一、确定的纸质转化形式。”第八条规定：“不动产以不动产单元为基本单位进行登记。不动产单元具有唯一编码。不动产登记机构应当按照国务院国土资源主管部门的规定设立统一的不动产登记簿。不动产登记簿应当记载以下事项：（一）不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况；（二）不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况；（三）涉及不动产权利限制、提示的事项；（四）其他相关事项。”第二个方面：再来看下民勤县不动产登记事务中心工作人员是如何操作的？根据已查明的事实，吴某荣与黄某胜于年1月12日到民勤县不动产登记事务中心办理登记，该登记机构工作人员在《民勤县某广场西路商铺登记表》中黄某胜12--A-（9-10）一栏载明：“抵吴某荣.1.12”。吴某荣据此主张其就案涉房产的抵押权已完成登记。第三个方面：由此得出结论：《民勤县某广场西路商铺登记表》不是民勤县不动产登记事务中心的不动产登记簿，在形式和内容上均不符合规定，不是合法有效的登记介质，民勤县不动产登记事务中心工作人员在该表上书写的内容不能认定为在不动产登记簿上登记了抵押权。7、吴某荣还主张民勤县不动产登记事务中心出具了证明，证明其已办理了合法有效的抵押登记。经查，民勤县不动产登记中心于年10月27日出具的证明记载：“武威市中级人民法院：年1月12日，黄某胜与吴某荣共同来我事务中心，提供民勤县公证书复印件一份、借款合同复印件一份、黄某胜房产证复印件一份、吴某荣身份证复印件一份。并共同告知我事务中心工作人员，该房产已抵押给吴某荣，该房产在无共同申请的情况下不得办理转让、抵押手续。我中心工作人员收到以上复印件后，在已办理房产证存根台账上备注：‘抵吴某荣.1.12’。至目前，该房产未在我事务中心办理过抵押登记手续。”该中心于年11月23日又出具证明记载：“武威市中级人民法院：我事务中心于年10月27日给你单位出具的证明其中有部分语句表述不准确，其中‘至目前，该房产未在我事务中心办理过抵押登记手续’应为‘至目前，该房产只在我中心办理了抵押登记备案，未办理过他项权证（现更名为不动产登记证明）。’”二审中，民勤县不动产登记管理局委托该局土地储备中心主任彭某（分管不动产登记工作）出庭作证，彭某证明：吴某荣拿房屋买卖合同及其公证书要求办理抵押登记，材料审查后认为不符合不动产登记暂行条例的规定，没有为其办理抵押登记；该登记机构依法设立了统一的不动产登记簿，系唯一的电子介质，没有其他登记簿；在该登记机构的不动产登记簿上没有登记吴某荣的抵押权。由上可知，民勤县不动产登记中心出具的两份证明相互矛盾，证明与证人证言亦存在矛盾，不足以证明该登记机构对案涉房产完成了抵押登记。两份证明所记载的“房产证存根台账”、“抵押登记备案”无论是登记媒介还是登记内容均不符合抵押登记的法定要求，不能作为认定抵押登记有效的依据。结论：虽然吴某荣与黄某胜有共同赴民勤县不动产登记事务中心办理抵押登记的行为，但该登记机构并未完成合法有效的抵押登记，本案没有证据证明在案涉房屋的不动产登记簿上记载了吴某荣的抵押权。吴某荣就案涉房产的抵押权未设立。
